Henrici, Horst: Der rechtliche Schutz für Scheinselbständige: eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Verlagsbereiches / Horst Henrici

Mit einem Geleitwort von Peter Derleder. - Taunusstein : Driesen, 2. Aufl. 2010 (Driesen Rechtswissenschaft). - 347 S. ; 19 cm. Zugl.: Bremen, Universität, Dissertation, 2001. ISBN 978-3-86866-002-9 kart., 42,00 Euro.
Im Zuge des "Outsourcing" wurden in den letzten Jahrzehnten zahlreiche zuvor sozialversicherungspflichtige in so genannte "selbständige" Beschäftigungsverhältnisse umgewandelt. Die Bandbreite reicht dabei vom hoch dotierten Graphikdesigner bis zum Zeitungszusteller, der qua Gewerbeschein rechtlich zum Unternehmer wird. Nach neuesten Schätzungen gibt es in der Bundesrepublik Deutschland derzeit ca. 2,5 Mio. haupt- und nebenberufliche Beschäftigungsverhältnisse, die als scheinselbständig einzustufen sind. Dabei ist evident, dass bestimmte Branchen, wie etwa die Medien- und die Verlagsbranche, für den Missbrauch der Selbständigkeit besonders anfällig sind.
Horst Henrici beleuchtet den Arbeitnehmerbegriff in allen seinen Facetten sowie Sondergruppen von Beschäftigten mit besonderem Rechtsstatus und fokussiert dabei insbesondere den Verlagsbereich. Der Autor übernimmt Elemente der sozialrechtlichen Gesetzgebung in das Arbeitsrecht, installiert auf diese Weise eine arbeitsrechtliche Vermutung für den Arbeitnehmerstatus bei Vorliegen bestimmter Merkmale persönlicher Abhängigkeit und elaboriert die wechselseitigen prozessrechtlichen Bindungen an Entscheidungen der Arbeits-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeiten über den Arbeitnehmer-, Beschäftigten- und Selbständigenstatus.
Der Autor: Jahrgang 1969; Studium der Politologie in München; Jurastudium in Bremen, Thessaloniki und Würzburg; 1. Staatsexamen in Würzburg; Referendariat am HansOLG Hamburg; dort 2. Staatsexamen; Promotion an der Universität Bremen.

Geleitwort:
Die Regelung zur Scheinselbständigkeit hat in den ersten Phasen der Regierungszeit der rot-grünen Koalition erheblichen Staub aufgewirbelt Es waren Nachbesserungen im Sozialgesetzbuch IV durch ein zweites Gesetz erforderlich, die die Opposition im Fall eines Wahlsiegs im Herbst 2002 aber wieder beseitigen will. Dabei ist der Grundgedanke der sozialrechtlichen Gesetzgebung jedoch überzeugend, daß es Arbeitgebern und Arbeitnehmern nicht überlassen werden kann, sich durch schlichte private Abrede den Beiträgen zu den Sozialkassen zu entziehen. Daran wird auch die künftige Gesetzgebung nicht vorbeigehen können, wer auch immer die Regierungsverantwortung tragen wird. Wenn dieser Gedanke aber im Sozialversicherungsrecht verankert bleibt, dann ist es eine zwingende Notwendigkeit, die Grenzlinien zwischen Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen dauerhaft schärfer zu ziehen. Ferner ist es ebenfalls unabweisbar, daß diese Grenzlinien nicht nur im Sozialrecht, sondern auch im Arbeits- und Steuerrecht in konformer Weise gezogen werden. Insbesondere wegen der engen Abstimmung zwischen Arbeits- und Sozialrecht, wie sie etwa hinsichtlich der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und der Krankenkassenleistungen erforderlich ist, ist insoweit Einheitlichkeit der Rechtsordnung geboten.
Diese Botschaft verfolgt die Arbeit des Verfassers. Nach differenzierter Rezeption des Arbeitnehmerbegriffs und seiner Facetten und nach der Behandlung exemplarischer Sondergruppen von Beschäftigten mit besonderem Rechtsstatus ist das Feld für eine praktikable Abgrenzung zur selbständigen Berufstätigkeit bereitet. Die neue Idee des Verfassers liegt darin, praxisgerechte Elemente der sozialrechtlichen Gesetzgebung ins Arbeitsrecht zu übernehmen, insbesondere eine Vermutung für den Arbeitnehmerstatus bei Vorliegen bestimmter Merkmale persönlicher Abhängigkeit zu installieren. Darüber hinaus hat er die wechselseitige prozeßrechtliche Bindung an Entscheidungen der Arbeits-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit über den Arbeitnehmer-, Beschäftigten- und Selbständigenstatus ausdifferenziert. Ein großer Vorzug der Arbeit ist es auch, daß die rechtlichen Kriterien an realitätsnahen Beispielen des Verlagssektors durchgespielt werden, in dem die Übergänge vom Arbeitsvertrag zur freien Mitarbeit ganz besonders fließend sind. So bietet die Arbeit nicht nur wichtige Impulse für die weitere wissenschaftliche Diskussion, sondern auch reiches Anschauungsmaterial für den Stand der gesellschaftlichen Verarbeitung der Scheinselbständigkeit.
Bremen, den 23. Januar 2002
Prof. Dr. Peter Derleder
Vorwort:
Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1998/99 von der Juristischen Fakultät der Universität Bremen als Dissertation angenommen. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum sind nach dem Stand vom 1.1.2002 berücksichtigt.
Mein herzlicher Dank gilt Herrn Professor Dr. Peter Derleder, der die Bearbeitung des Themas angeregt und die Arbeit bis zu ihrem Abschluß begleitet hat. Ihm verdanke ich - zunächst als Student, später als Referendar - den Zugang zum Zivilrecht und die Anleitung zur wissenschaftlichen Befassung mit den benachbarten Rechtsgebieten in Bezug auf das Phänomen der Scheinselbständigkeit. Sein Streben nach dogmatischer Genauigkeit bei der Analyse des geltenden Rechts und sein stetes Bemühen um eine Verbesserung des Sozialschutzes für alle Gruppen Erwerbstätiger waren für mich prägend. Frau Professor Dr. Ursula Rust danke ich dafür, daß sie die Mühen der Zweitbegutachtung auf sich genommen hat.
Des weiteren danke ich von Herzen der Kanzlerin der Brandenburgischen TU, Frau Dr. Ulrike Gutheil, für ihren Ansporn und ihre Kritik sowie für ihr in mich gesetztes Vertrauen, ohne das die Untersuchung in der vorliegenden Form nicht zustande gekommen wäre. Meinen aufrichtigen Dank möchte ich Herrn Rechtsanwalt C. Michael M. Schu aussprechen, als dessen Assistent ich über weite Teile des Bearbeitungszeitraums den notwendigen Freiraum zur Erstellung der Arbeit hatte und der mich sowohl fachlich als auch menschlich unterstützte.
Danken möchte ich ferner der "Doktorandengarde" im zivilrechtlichen Seminar von Prof. Dr. Derleder sowie meinen Kolleginnen und Kollegen im Referendariat für ein anregendes intellektuelles Umfeld sowie schließlich meiner Familie, insbesondere meiner Frau Astrid, für ihre Unterstützung und Rücksichtnahme in der Phase der Niederschrift dieser Arbeit.
Hamburg, den 30. Januar 2002
Horst Henrici

Aus dem Inhalt:

1. Kapitel: Einführung in die Problematik der Scheinselbständigkeit
I. Der Begriff
II. Die Gründe auf Seiten der Beschäftigungsgeber
III. Die Motive auf Seiten der Beschäftigungsnehmer
IV. Die Bedeutung der Scheinselbständigkeit für den Arbeitsmarkt
2. Kapitel: Vertragsgestaltung zwischen Arbeitnehmerstatus und Selbständigkeit im Verlagsbereich.
I. Vertragliche Gestaltung und tatsächliche Praxis in Verlagen und Presseunternehmen.
1. Vertragsarten und die Schwierigkeit einer Abgrenzung
2. Fehlende Schriftform und das Risiko der "Freien".
3. Die Berufsbezeichnungen gestalterisch Wirkender und ihre soziale Schutzbedürftigkeit
4. Auswirkungen der veränderten Gesetzeslage mit Inkrafttreten des Korrekturgesetzes am 1.1.1999
II. Die verschiedenen Berufsgruppen und Tätigkeitsarten im Verlagsbereich, deren Abgrenzung und Überschneidungen.
III. Zur Abhängigkeit von Erwerbstätigen im Verlagsbereich
IV. Problemfall: Medienfreiheit und Rechtsformwahl
1. Rundfunkfreiheit bei den Sendeanstalten
2. Pressefreiheit im Verlagsbereich
3. Der Tendenzschutz im Verlagsbereich.
V. Rechtsprechungsübersicht mit Besonderheiten der Arbeitnehmerstellung im Verlagsbereich.
1. Pro Arbeitnehmereigenschaft
2. Kontra Arbeitnehmereigenschaft
3. Kapitel: Der Arbeitnehmer
I. Die Freiheit der Rechtsformwahl und der Rechtsformzwang für abhängige Arbeit
1. Die Entwicklung des Rechtsformzwangs aus dem Gesellschaftsrecht
2. Anwendung auf das Arbeitsrecht nach BAG und überwiegender Meinung im Schrifttum
3. Lösung über das Umgehungsgeschäft
4. Lösungsansatz Liebs.
5. Zwischenergebnis.
II. Zur Abgrenzung zwischen Arbeits- und Werkvertrag unter Berücksichtigung urheberrechtlicher Fragen
III. Existenz eines einheitlichen Arbeitnehmerbegriffs
IV. Die richterliche Rechtsfortbildung
V. Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs.
1. Leistung von Arbeit
2. Privatrechtlicher Vertrag oder gleichgestelltes Verhältnis
3. Arbeit im Dienst eines anderen.
a) Das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit
b) Das Merkmal der sachlichen Abhängigkeit
c) Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit
4. Bestimmung der persönlichen Abhängigkeit anhand der typologischen Methode
a) Materielle Abgrenzungskriterien
(1) Weisungsgebundenheit
(2) Eingliederung in einen fremden Organisationsbereich
(3) Fehlen von Unternehmerrisiken
(4) Einzelfälle
b) Formale Abgrenzungskriterien.
c) Praktische Handhabung der typologischen Methode
5. Alternativmodelle aus dem Schrifttum
a) Modell Beuthien/Wehler: soziale Schutzbedürftigkeit
b) Modell Bauschke: im Zweifel Arbeitnehmerstatus
c) Modell Buhl: persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit
d) Modell Rancke: soziale Rolle und Selbstverständnis.
e) Modell Reuter: singuläre und finale Arbeitsaufgaben
f) Modell Stolterfoht: Orientierung am Handelsvertreterrecht
g) Modell Traeger: marktfähige Unternehmensorganisation und Kapitaleinsatz
h) Modell Richardi: normzweckbezogene Differenzierung
i) Modell Wank: Theorie des Unternehmerrisikos.
6. Stellungnahme und Zwischenergebnis
4. Kapitel: Die arbeitnehmerähnliche Person.
I. Begriff
II. Voraussetzungen
1. Die Bedeutung des § 12 a TVG und dessen
Voraussetzungen
2. Das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit
3. Das Merkmal der sozialen Schutzbedürftigkeit
III. Systematische Einordnung
5. Kapitel: Der Heim- und der Telearbeiter
I. Begriff und systematische Einordnung.
II. Gleichstellung von anderen Erwerbstätigen, insbesondere des Telearbeiters, mit dem Heimarbeiter
6. Kapitel: Der Selbständige
I. Zum Begriff des "Selbständigen".
II. Umfang und Entwicklung der Selbständigen in der Gesellschaft
1. Hauptmerkmal des Unternehmerrisikos
a) Der Begriff "Unternehmerrisiko".
b) Entwicklung und Ausprägung
c) Unternehmerchance
d) Unternehmerwagnis
2. Eigene Unternehmensorganisation
a) Betriebskapital, Betriebsmittel
b) Betriebsstätte
c) Kundenstamm
d) Eigene Mitarbeiter
e) Marktorientierung
f) Gewinnerzielung
g) Haftung
3. Sonstige Merkmale.
a) Dauer und zeitliche Weisungsbindung.
b) Vergütung
c) Formale Kriterien und Einzelfälle
4. Entscheidung bei Zweifeln und die gesetzliche Vermutungsregelung
III. Rechtsfolgen.
1. Zivilrechtliche Folgen
2. Sozialrechtliche Folgen
7. Kapitel: Das Sozialrecht und die Regelungen zur Scheinselbständigkeit.
I. Das Korrekturgesetz und das "Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit"
1. Gesetzgeberische Zielsetzung und unmittelbare Folgen.
2. Anfrageverfahren nach §§ 7 a ff. SGB IV
3. Meldepflicht der Auftraggeber; Konsequenzen eines Verstoßes.
4. Auskunftspflicht des Beschäftigten
5. Konsequenzen eines Auskunftspflichtverstoßes.
II. Regelungsbereich des § 7 Abs. 4 SGB IV
1. Die einzelnen Kriterien des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV.
2. Die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 Satz 3 SGB IV
3. Ausnahmeregelung im Handelsvertreter- und Gesellschaftsrecht
III. Versuche zur Umgehung der Sozialversicherungspflicht.
1. Umgehung der Kriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV
2. Gründung von Personengesellschaften.
a) Gesellschaft ./. Auftraggeber
b) Gesellschafter ./. Auftraggeber.
3. Rechtspolitische Stellungnahme.
8. Kapitel: Das Arbeitsrecht und die Regelungen zur Scheinselbständigkeit.
I. Ausstrahlung des § 7 Abs. 4 SGB IV auf das Individualarbeitsrecht.
1. Das Verhältnis von Sozialrecht und Arbeitsrecht
a) Unterschiedliche Adressatenkreise - gemeinsame Grundlagen.
b) Folgen einer divergierenden Entwicklung von Arbeits- und Sozialrecht.
2. Die Beschränkung des § 7 Abs. 4 SGB IV auf das Sozialversicherungsrecht
3. Die Entwicklung des Arbeitnehmerbegriffs und der Vereinfachungsgedanke des Sozialrechts.
4. Kriterien für eine arbeitsrechtliche Vermutung der Arbeitnehmereigenschaft
a) Keine Heranziehung von Merkmalen wirtschaftlicher Abhängigkeit
b) Heranziehung der Merkmale persönlicher Abhängigkeit
c) Die Bedeutung einer arbeitsrechtlichen Vermutung.
5. Die quantitativen Auswirkungen
6. Ergebnis
II. Kollektive Vertretung Scheinselbständiger
1. Der Geltungsbereich des Betriebsverfassungsrechts
a) Der persönliche Schutzbereich.
b) Der sachliche und örtliche Schutzbereich
c) Zum Problem der Einbeziehung Scheinselbständiger in den Schutzbereich des Betriebsverfassungsrechts
(1) Die Unterrichtung des Betriebsrats
(2) Der "freie Mitarbeiter" und die Betriebsratswahl
2. Praktische Maßnahmen des Betriebsrats
a) Mitbestimmungsrechte
b) Abschluß einer Betriebsvereinbarung
3. Funktion von Gewerkschaft und Berufsorganisationen
a) Kontrolle und Durchsetzung
b) Anwendung des § 12 a TVG auf freie Mitarbeiter
9. Kapitel: Rechtsfolgen aufgedeckter Scheinselbständigkeit
I. Der scheinselbständige Arbeitnehmer
1. Arbeitsrechtliche Folgen
a) Allgemeine individual- und kollektivarbeitsrechtliche
Konsequenzen
b) Arbeitsrechtliche Konsequenzen aufgedeckter Scheinselbständigkeit
(1) Wirkungen für die Vergangenheit
(2) Wirkungen für die Zukunft
2. Sozialrechtliche Folgen
a) Allgemeine Ansprüche der Sozialversicherungsträger
b) Sozialrechtliche Konsequenzen aufgedeckter Scheinselbständigkeit
(1) Nachentrichtungspflicht des Arbeitgebers.
(2) Erstattungsansprüche des Arbeitgebers
3. Steuerrechtliche Folgen
a) Allgemeine Konsequenzen im Steuerrecht.
b) Steuerrechtliche Konsequenzen aufgedeckter Scheinselbständigkeit
(1) Folgen für den Scheinselbständigen
(a) Lohnsteuer.
(b) Umsatzsteuer
(2) Folgen für den Arbeitgeber
(a) Lohnsteuer.
(b) Umsatzsteuer
4. Sonstige Belastungen
II. Der scheinselbständige Arbeitnehmerähnliche.
1. Arbeitsrechtliche Folgen
a) Individualarbeitsrechtliche Folgen
(1) Einzelne Rechte der arbeitnehmerähnlichen Person
(2) Analoge Anwendung des § 613 a BGB.
(3) Die Beendigung eines Dienstverhältnisses als Arbeitnehmerähnlicher
(a) Keine Anwendung des KSchG auf die arbeitnehmerähnliche Person
(b) Allgemeiner Kündigungsschutz nach den §§ 138, 242 BGB
b) Kollektivarbeitsrechtliche Folgen
(1) Tarifrechtliche Zuständigkeit
(2) Betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit
2. Sozialversicherungsrechtliche Folgen
a) Regelungsbereich der §§ 2 Satz 1 Nr. 9, 231 Abs. SGB VI
(1) Befreiungsmöglichkeiten
(2) Sonderbestimmungen für Existenzgründer
b) Alterssicherung für Arbeitnehmerähnliche im Verlagswesen: Die Künstlersozialkasse (KSK)
10.Kapitel: Verfahrensrechtliche Aspekte
I. Statusverfahren des Scheinselbständigen
1. Arbeitsgerichtliches Statusverfahren
a) Rechtswegbestimmung
b) Feststellungsklage
(1) Feststellungsinteresse.
(2) Ausschlußfristen / Verjährung / Verwirkung
(3) Rechtsfolgen der Statusbeurteilung
c) Leistungsklage
2. Sozialrechtliches Statusverfahren.
3. Steuerrechtliches Statusverfahren.
II. Bindungswirkung von Entscheidungen der Arbeits-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit für die verschiedenen Rechtswege
1. Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs,Vorfragen und Rechtswegverweisung
2. Kategorien der Bindungswirkung.
a) Formelle und materielle Rechtskraft
b) Arten materieller Rechtskraft
c) Objektive Grenzen der Rechtskraft und die Bedeutung des Streitgegenstandes
d) Die subjektiven Grenzen materieller Rechtskraft
e) Zur Tatbestandswirkung im besonderen.
f) Die Bindungswirkung kraft Reflexwirkung
(1) Zum Anwendungsbereich der Reflexwirkung
(2) Sinn und Zweck der Reflexwirkung.
(3) Einwände gegen eine Reflexwirkung.
(4) Ausnahmetatbestände.
3. Unterschiedliche Gerichtsbarkeiten - unterschiedliche Streitgegenstände
a) Arbeitsgericht: Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis
b) Sozialgericht: Ansprüche aus einem Beschäftigungsverhältnis
c) Finanzgericht: Ansprüche aus Steuerpflichtigkeit
4. Systematik der Fallkonstellationen mit Bindungswirkung zwischen den Rechtswegen
a) Verfahren vor dem Arbeitsgericht
(1) Sozialgericht ./. Arbeitsgericht
(2) Finanzgericht ./. Arbeitsgericht
b) Verfahren vor dem Sozialgericht
(1) Arbeitsgericht ./. Sozialgericht
(2) Finanzgericht ./. Sozialgericht
c) Verfahren vor dem Finanzgericht.
(1) Arbeitsgericht ./. Finanzgericht
(2) Sozialgericht ./. Finanzgericht
II. Rechtsfolgen des Statuswechsels
III. Verhalten zur Vermeidung von Statusverfahren
11.Kapitel: Rechtspolitischer Ausblick.
I. Eine sozialrechtliche Neuorientierung zur Rettung der Sicherungssysteme
II. Auch im Zeitalter der Globalisierung: Festhalten am Arbeitnehmerbegriff.


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• Eine bessere Betriebsverfassung? Der Referentenentwurf zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, AuR 2001, 1.
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